父母处分未成年子女财产的规范路径
作者｜姚明斌（华东政法大学副教授)
甲今年15岁，名下有一套受赠于其爷爷的房产。甲的父母为了担保自己与银行的借款债务，与银行签订了以甲之房产为抵押财产的抵押合同，并办理了抵押登记。此类父母“处分”未成年人子女财产的案型，近年来已发展为司法实践的热点之一。
在最高法院层面，亦存在多则立场各异的裁判（新近的整理，参见陈汉、何杨梅：《未成年人财产抵押效力的实证分析》，载高杉LEGAL；夏昊晗：《父母以其未成年子女房产设定抵押行为的效力——最高人民法院相关判决评析》，载《法学评论》2018年第5期）。裁判立场混乱的原因之一，或在于此类案型涉及《民法总则》第35条第1款对于监护人处分被监护人财产的限制性规定与限制行为能力人实施法律行为的效力规则、代理规则、处分权规则等多项规范的交织。以下集中从规范适用层面，阐述此类案型可能涉及的规范路径。
一、代理权与追认权：“父母”的两种规范角色
《民法总则》第35条第1款规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。”
如何理解该款中的“处分”，取决于如何定位上述案型“父母”的规范角色。
在《民法总则》的视野下，甲系未成年限制行为能力人（《民法总则》第17条、第19条），甲的父母作为甲的监护人（《民法总则》第27条第1款），亦为其法定代理人（《民法总则》第23条）。此法定代理人角色会对接代理的规则，即甲的父母可以甲的名义实施法律行为，行为效果则归属于甲（《民法总则》第162条）。于此，作为法定代理人的父母可独立作出意思表示，甲作为被代理人则无须作出意思表示。相应地，《民法总则》第35条第1款的限制落足于父母的代理权之上，代理规则与监护规则共同作用的效果是代理权存在法定限制。此一认定在司法实践中广受采纳，但不应僵化把握，甚至以之为此类案型唯一可能的解释方案。理由在于，以代理权存在法定限制立论，前提是甲作为被代理人未作出过意思表示。个案中此一事实前提若不存在，则非代理规则适用的范围，而涉及“父母”的另一种规范角色。
《民法总则》第145条第1款规定：“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效。”
此款规定之下，甲之父母作为甲的法定代理人，享有对甲所实施不可独立实施之法律行为的事后追认权。于此，甲是以自己名义作出自己的意思表示，只不过因相关法律行为的效果超越其理性能力，应由其法定代理人即父母追认方生效力。显然，尽管条文中规定了追认权的主体系“法定代理人”，但该款与代理并无关系，甲的父母即便追认，由于其并未以甲的名义独立作出意思表示，发挥的也就不是代理规则中代理人的功能。代理权路径与追认权路径的核心区别，在于前者系父母以甲的名义独立作出意思表示，甲则无须作出意思表示；后者系甲以自己名义作出意思表示，甲之父母并未以甲的名义独立作出意思表示，但行使了追认权。反映到个案中，追认权路径可能适用于合同中既有父母的签名也有未成年子女签名的场合。
进一步的问题则是，除了依通常见解将《民法总则》第35条第1款理解为对法定代理人代理权的法定限制，法定代理人在此类案型中依《民法总则》第145条第1款所享有的“追认权”是否应受到《民法总则》第35条第1款的限制？若持否定观点，则父母一方只要形式上让未成年子女作出意思表示（比如到场签字），即可以行使追认权的方式规避代理权的法定限制，显然有悖于《民法总则》第35条第1款“被监护人利益最大化”的规范目的。故笔者对此持肯定观点，此类案型下父母的追认权亦受《民法总则》第35条第1款的限制。相应地，《民法总则》第35条第1款的“处分”，既可能是父母代理未成年子女实施处分其财产的法律行为，也可能是父母追认未成年人子女自己处分自己财产的法律行为。
二、处分权：《民法总则》第35条第1款的法定限制
进一步解读《民法总则》第35条第1款第2句“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”之规定，若作反对解释，则为“监护人在维护被监护人利益的范围内，可以处分被监护人的财产。”依此文义，父母代理未成年人实施处分其财产的法律行为和父母追认未成人所实施自己处分自己财产的法律行为固然可以解释在内。但其文义核心，却既非监护人的代理权，亦非监护人的追认权，而系监护人的“处分权”，进而形成被监护人享有所有权，监护人在维护被监护人利益的范围内享有处分权的格局。
所有权系包含占有、使用、受益、处分等权能的完全物权（《物权法》第39条），若无所有权人的授权，所有权人以外的人对所有物享有（部分）处分权只能依托于法律的规定。笔者认为，《民法总则》第35条第1款可以解释为在一定范围内，父母对未成年人财产享有法定的处分权。在所有权人主体能力存在一定障碍的情形下，法律可特别规定特定人例外对其财产享有处分权，另一例证即为破产管理人对破产债务人财产的处分权（《企业破产法》第25条第1款第6项）。若此论成立，则父母在维护未成年人子女利益的范围内，还可以父母自己的名义实施处分未成年人财产的法律行为，未成年人子女无须作出意思表示。
三、“代理权路径”与“处分权路径”的差异
上述三种规范路径中，代理权路径和追认权路径可能因个案事实之不同而作针对性的适用。有疑问的是，有无必要区分代理权路径和处分权路径？此二路径在交易流程上有共通之处，即未成年人子女均无须作出意思表示。在法律效果方面，个案中只要父母突破了《民法总则》第35条第1款的限制，无论认定其行为是无权代理还是无权处分，均不会发生相应的财产处分效果（即甲的房产上不会成立银行的抵押权）。即使认为无权代理和无权处分在信赖保护的协作机制方面存在表见代理和善意取得的差异，由于此类案型涉及的是法律明确规定的代理权或处分权限制，此种差异意义也很小。但是，这不意味着这两种路径的区分毫无必要，因为将《民法总则》第35条第1款的法定限制落足于父母的代理权抑或处分权，攸关该限制所影响的范围。
作为法律行为制度的一个特别板块，代理规则原则上适用于具备可代理性的法律行为（《民法总则》第161条）。具体到上述案型，不仅抵押权的设立行为可能涉及代理，抵押合同作为引发抵押权设立义务的法律行为，也可能涉及代理。一旦从无权代理立论，则推翻的不仅仅是抵押权设立这一处分效果，抵押合同这一引发债权债务的法律行为也会无效。相比之下，处分权路径的规制重心则大异其趣。依托《买卖合同司法解释》第3条“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。（第1款）出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。（第2款）”的规定，处分权之有无，仅影响旨在发生处分效果之法律行为的效力（比如抵押权设立行为），并不影响引发债权债务之法律行为的效力（比如抵押合同）。究其原因，在于并非所有的法律行为均要求处分权，处分权只是那些以发生处分效果为目的的法律行为的特别生效要件而已。
明确了上述适用范围方面的差异，若以处分权路径处理此类案型，则一方面抵押权设立行为因无权处分而不生效力；另一方面，甲的父母以自己名义与银行订立的抵押合同效力并不受影响，银行甚至可基于该有效的抵押合同进一步主张违约责任。若以代理权路径处理之，则不仅抵押权未能设立，由于抵押合同亦因无权代理而无效，银行无从主张违约责任。