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订立劳动合同阶段,企业千万别陷入这7个大坑!

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实践中,企业在与劳动者订立劳动合同的环节中,往往草率仓促订立劳动合同,留下了许多漏洞,也为企业劳动人事管理留下了隐患,增加了劳动用工法律风险。


那么,如何在劳动合同订立的环节中防范风险于未然呢?企业应重点关注劳动合同订立环节中的以下常见问题。



一、劳动者入职审查问题


实践中,企业往往不注重对劳动者入职审查环节,使入职审查只流于形式,给用工带来很大风险。


《劳动合同法》 第八条规定:


企业有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。


第二十六条规定:


以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的 劳动合同无效或者部分无效。


第九十一条规定:


用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。


【风险分析】

1.如不严格进行入职审查,劳动者以欺诈手段入职的,可导致劳动合同无效或者部分无效;

 

2.工资损失风险:


如果劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,企业仍应当向劳动者支付劳动报酬;

 

3.招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,用人单位存在承担连带赔偿责任的风险。


应对措施

1.企业在招用劳动者时,应要求其提供与前单位解除或终止劳动合同的证明,并保留原件。


如尚未解除或终止劳动合同的,要求其出具原单位同意该员工兼职的书面证明

 

2.认真核实劳动者的个人资料的真实性,例如:


学历证明、资格证明、从业经历、身份证件等相关资料,避免入职审查流于形式。


企业应要求劳动者承诺其未承担竞业限制义务,保留劳动者承诺的纸质文件,并向原单位进行核实,以免发生不可预测的诉讼风险


二、用人单位建立职工名册问题

 

《劳动合同法》第七条规定:


用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。


《劳动合同法实施条例》第八条规定:


劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。


第三十三条规定:


用人单位违反劳动合同法有 关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;


逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

 

【风险分析】

《劳动合同法实施条例》充实了职工名册应该具备的具体内容,使企业建立职工名册在实践中具有可操作性;


同时该条例规定了若企业未依法建立职工名册最高可以处以2万元罚款的法律责任,使企业在劳动人事管理中增加了风险。


应对措施

1. 企业已经与劳动者建立劳动关系但未订立劳动合同的,用人单位也应当按要求建立职工名册备查;

 

2.职工名册应该包括:


劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容;

 

3.企业建立职工名册可以由劳动者在核实名册内容后签字确认,并应由企业人力资源管理部门存档留存备查。



三、知情权问题


为了使劳动合同当事人在缔结劳动合同时,能够对对方有一个比较全面的了解,避免和减少今后劳动争议的发生,当事人在缔约的过程中均应享有知情权


《劳动合同法》中进一步明确和强化了劳动者在订立劳动合同方面的知情权,即该法第八条规定:


用人单位招聘劳动者时,应当如实告知劳动者:


工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况,用人单位应主动将上述情况如实向劳动者说明;


劳动者是否提出知悉的要求,不影响用人单位的告知义务


【风险分析】

1.《劳动合同法》虽未直接规定用人单位未履行告知义务的法律后果,但是并不等于没有法律拘束。


依据《劳动合同法》第二十六条的规定:


以欺诈、胁迫的手段 或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效或者部分无效。


用人单位和劳动者未履行告知义务,故意告知对方当事人虚假的情况,或者故意隐瞒真实情况的,致使对方作出错误的意思表示而订立的劳动合同无效;



2.工资损失的风险:


劳动合同被确认无效后,劳动者已付出劳动的,企业仍应当向劳动者支付劳动报酬;

 

3.增加赔偿责任风险


劳动合同被依法确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应承担赔偿责任。


应对措施

1.知情权的范围仅限于与劳动者订立劳动合同有关的信息,企业的商业秘密不属于知情权的范围;

 

2.企业的告知义务是主动的,即不管劳动者是否提出要求,企业都应该如实告知,并保证信息的真实性;

 

3.企业应保留已经履行相关告知义务的书面证据,避免法律风险;

 


4.企业在行使知情权时应避免侵犯劳动者的隐私权;

 

5.企业可以在入职登记表、劳动合同中明确以下相关情况已向由劳动者告知,并由劳动者签名确认后留存备查


a.公司已经告知本人工作内容

b.工作条件

c.工作地点

d.职业危害

e.安全生产状况

f.劳动报酬等;



6.企业还可以要求劳动者作出声明:


如本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实,如有虚假,则视为欺诈企业有权按照劳动合同法有关规定处理,并由劳动者签名确认后留存备查。


四、未订立书面劳动合同的相关问题


《劳动合同法》第十条规定:


建立劳动关系,应当订立书面劳动合同


已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同, 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。


《劳动合同法》第八十二条规定:


用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订 立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

 

《劳动合同法实施条例》第六条规定:


用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;


劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。


前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。


《劳动合同法实施条例》第七条规定:


用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资;


并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

 

【风险分析】

1.工资成本的增加:


企业自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资差额;

 

2.无固定期限劳动合同的成立:


企业自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,除需支付二倍工资外,视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同;


并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同;


 


3.劳动合同终止以后,劳动者仍继续留在用人单位工作,如果用人单位没有及时与劳动者订立书面劳动合同,也存在支付两倍工资及成立无固定期限合同的风险。


应对措施

1. 企业与劳动者建立劳动关系,应当订立书面劳动合同;


如果不能够在建立劳动关系同时订立书面劳动合同时,法律给予一个月的宽限期,在宽限期企业可以不支付二倍工资;


2.对现在尚未签订书面劳动合同的劳动者应尽快补签劳动合同,对劳动合同已经终止,劳动者仍在企业继续工作的,也应当及时在一个月内订立劳动合同;

 


3.自用工之日起一个月内,经企业书面通知后,劳动者不与企业订立书面劳动合同的,企业应当及时书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬;


同时,企业应具有证据意识,保留已经书面通知劳动者,而劳动者拒签合同的书面证明,在书面通知送达劳动者时应当由劳动者签收,并保留相关证据;

 


4.《劳动合同法实施条例》规定了在“视为已订立无固定期限劳动合同”的情况下企业仍负有立即补订书面劳动合同的义务。


如果出现劳动者不同意补订劳动合同的情况时,企业也应该正确行使与劳动者终止劳动关系的选择权,并注意保留相关证据。



五、劳动合同的必备与约定条款问题



劳动合同法规定:


劳动合同应当具备以下必备条款


a.用人单位的名称

b.住所和法定代表人或者主要负责人

c.劳动者的姓名

d.住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码

e.劳动合同期限

f.工作内容和工作地点

g.工作时间和休息休假

h.劳动报酬

i.社会保险

j.劳动保护

k.劳动条件和职业危害防护

l.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

【风险分析】

1.劳动合同条款约定不明给用人单位造成不确定的风险;

 

2.赔偿责任的风险:


企业提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者企业未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;


给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任;

 


3.约定条款无效的风险:


《劳动合同法实施条例》第十三条规定:


用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件


如果约定,该约定条款无效;


应对措施

1.企业应当按照劳动合同法的要求制作符合本单位实际情况的劳动合同文本。


为了避免因劳动合同制作瑕疵带来的法律风险,可以直接选用劳动行政部门制定的劳动合同范本,或在劳动行政部门制定的劳动合同范本基础上进行修订和完善;

 


2.合理运用约定条款保护用人单位利益。除了劳动合同规定的必备条款以外,用人单位可以与劳动者约定:


试用期、培训、保密、竞业限制、离职工作交接条款、补充保险和福利待遇、规章制度已经向劳动者公示、有效送达条款等内容;


但应注意不能在法定的终止情形外再约定劳动合同终止条件。


六、试用期相关问题

劳动合同中的试用期它不是劳动合同的必备条款,属于劳资双方协商确定的条款,是合同中约定自治的内容。试用期条款是劳动合同约定内容。


《劳动合同法》第19条规定:


劳动合同期限在三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;

 

劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;

 

3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。


《劳动合同法》第39条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:在试用期内被证明不符合录用条件的;


【风险分析】

1.在试用期内被证明不符合录用条件用人单位可以解除劳动合同;


但是实践中用人单位往往并没有制定明确的录用条件也并没有让劳动者充分知悉录用条件,在试用期内缺乏相应的考核记录


所以在试用期与劳动者解除劳动合同时,没有明确的标准,在诉讼中不能举证,承担败诉的风险;


 


2.试用期忽视劳动者权利的风险:


试用期内劳动者有权依法享受医疗期的待遇、依法享受婚假、丧假、产假、享受劳动保护和职业危害防护等权利。


有些用人单位要求劳动者在试用期内不能请婚假、产假等,这实际上侵害了劳动者的权利


在试用期内企业也应该为劳动者缴纳社会保险,否则需承担相应的法律后果;



3.违法约定试用期用人单位支付赔偿金的风险:


  • 违法约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;


  • 违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。


  • 用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的均为违法约定试用期的以下情形,将承担支付赔偿金的风险:

a.同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的;

b.用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限;

c.用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期;

 

【应对措施】

1.试用期的期限设计应该在遵守法律的情况下,适当合理灵活运用。


权衡利弊,选择合适的合同期限,合同中避免违法约定试用期。


劳动合同中试用期的期限应当计入劳动合同的期限,即劳动合同的期限包含了试用期期限,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限;

 


2.录用条件应具体化、公示化。


企业可通过岗位职责说明书、员工手册等方式明确录用条件,并由劳动者阅读并签字确认;

 

3.企业应对试用期内的员工按录用条件等要求定期进行考核,并通过以下方式固定员工工作情况及考核结果,并应由员工予以签字确认:


a.试用期工作计划表

b.工作记录表

c.试用期月度总结

d.试用期考核表


 


4.在发现员工不符合录用条件时,要及时取得能证明员工不符合录用条件的证据,并及时解除与员工间的劳动合同关系;


试用期满后,企业不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。

 

5.《劳动合同法实施条例》确定用人单位与劳动者约定的试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准.


七、违约金问题

 

《劳动合同法》明确了可以设立违约金只有劳动者违反服务期约定和违反竞业限制协议和保密协议的情形。


【风险分析】

1.企业只能在劳动者违法服务期约定和违反竞业限制及保密协议时与劳动者约定违约金条款;

 

2.培训违约金应以专项培训中实际为员工所支出的费用为限,公司要求员工支付违约金的,亦不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用;


普通、必要的职业培训、安全防护培训等支出不能约定违约金;

 

3.企业因竞业限制原因,约定劳动者需承担违约金,也应付出相应对价,即需在竞业限制期限内按月给予员工经济补偿;

 

瀛汉公司法务团队认为,用人单位应在劳动合同管理环节重新构造一个全新的精细化管理模式:


细化劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止各个环节中劳动人事管理工作,以适用劳动合同法的要求,降低用工风险


                      


实践中,企业在与劳动者订立劳动合同的环节中,往往草率仓促订立劳动合同,留下了许多漏洞,也为企业劳动人事管理留下了隐患,增加了劳动用工法律风险。


那么,如何在劳动合同订立的环节中防范风险于未然呢?企业应重点关注劳动合同订立环节中的以下常见问题。



一、劳动者入职审查问题


实践中,企业往往不注重对劳动者入职审查环节,使入职审查只流于形式,给用工带来很大风险。


《劳动合同法》 第八条规定:


企业有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。


第二十六条规定:


以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的 劳动合同无效或者部分无效。


第九十一条规定:


用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。


【风险分析】

1.如不严格进行入职审查,劳动者以欺诈手段入职的,可导致劳动合同无效或者部分无效;

 

2.工资损失风险:


如果劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,企业仍应当向劳动者支付劳动报酬;

 

3.招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,用人单位存在承担连带赔偿责任的风险。


应对措施

1.企业在招用劳动者时,应要求其提供与前单位解除或终止劳动合同的证明,并保留原件。


如尚未解除或终止劳动合同的,要求其出具原单位同意该员工兼职的书面证明

 

2.认真核实劳动者的个人资料的真实性,例如:


学历证明、资格证明、从业经历、身份证件等相关资料,避免入职审查流于形式。


企业应要求劳动者承诺其未承担竞业限制义务,保留劳动者承诺的纸质文件,并向原单位进行核实,以免发生不可预测的诉讼风险


二、用人单位建立职工名册问题

 

《劳动合同法》第七条规定:


用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。


《劳动合同法实施条例》第八条规定:


劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。


第三十三条规定:


用人单位违反劳动合同法有 关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;


逾期不改正的,由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

 

【风险分析】

《劳动合同法实施条例》充实了职工名册应该具备的具体内容,使企业建立职工名册在实践中具有可操作性;


同时该条例规定了若企业未依法建立职工名册最高可以处以2万元罚款的法律责任,使企业在劳动人事管理中增加了风险。


应对措施

1. 企业已经与劳动者建立劳动关系但未订立劳动合同的,用人单位也应当按要求建立职工名册备查;

 

2.职工名册应该包括:


劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容;

 

3.企业建立职工名册可以由劳动者在核实名册内容后签字确认,并应由企业人力资源管理部门存档留存备查。



三、知情权问题


为了使劳动合同当事人在缔结劳动合同时,能够对对方有一个比较全面的了解,避免和减少今后劳动争议的发生,当事人在缔约的过程中均应享有知情权


《劳动合同法》中进一步明确和强化了劳动者在订立劳动合同方面的知情权,即该法第八条规定:


用人单位招聘劳动者时,应当如实告知劳动者:


工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况,用人单位应主动将上述情况如实向劳动者说明;


劳动者是否提出知悉的要求,不影响用人单位的告知义务


【风险分析】

1.《劳动合同法》虽未直接规定用人单位未履行告知义务的法律后果,但是并不等于没有法律拘束。


依据《劳动合同法》第二十六条的规定:


以欺诈、胁迫的手段 或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效或者部分无效。


用人单位和劳动者未履行告知义务,故意告知对方当事人虚假的情况,或者故意隐瞒真实情况的,致使对方作出错误的意思表示而订立的劳动合同无效;



2.工资损失的风险:


劳动合同被确认无效后,劳动者已付出劳动的,企业仍应当向劳动者支付劳动报酬;

 

3.增加赔偿责任风险


劳动合同被依法确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应承担赔偿责任。


应对措施

1.知情权的范围仅限于与劳动者订立劳动合同有关的信息,企业的商业秘密不属于知情权的范围;

 

2.企业的告知义务是主动的,即不管劳动者是否提出要求,企业都应该如实告知,并保证信息的真实性;

 

3.企业应保留已经履行相关告知义务的书面证据,避免法律风险;

 


4.企业在行使知情权时应避免侵犯劳动者的隐私权;

 

5.企业可以在入职登记表、劳动合同中明确以下相关情况已向由劳动者告知,并由劳动者签名确认后留存备查


a.公司已经告知本人工作内容

b.工作条件

c.工作地点

d.职业危害

e.安全生产状况

f.劳动报酬等;



6.企业还可以要求劳动者作出声明:


如本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实,如有虚假,则视为欺诈企业有权按照劳动合同法有关规定处理,并由劳动者签名确认后留存备查。


四、未订立书面劳动合同的相关问题


《劳动合同法》第十条规定:


建立劳动关系,应当订立书面劳动合同


已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同, 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。


《劳动合同法》第八十二条规定:


用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订 立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

 

《劳动合同法实施条例》第六条规定:


用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;


劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。


前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。


《劳动合同法实施条例》第七条规定:


用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资;


并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

 

【风险分析】

1.工资成本的增加:


企业自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资差额;

 

2.无固定期限劳动合同的成立:


企业自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,除需支付二倍工资外,视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同;


并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同;


 


3.劳动合同终止以后,劳动者仍继续留在用人单位工作,如果用人单位没有及时与劳动者订立书面劳动合同,也存在支付两倍工资及成立无固定期限合同的风险。


应对措施

1. 企业与劳动者建立劳动关系,应当订立书面劳动合同;


如果不能够在建立劳动关系同时订立书面劳动合同时,法律给予一个月的宽限期,在宽限期企业可以不支付二倍工资;


2.对现在尚未签订书面劳动合同的劳动者应尽快补签劳动合同,对劳动合同已经终止,劳动者仍在企业继续工作的,也应当及时在一个月内订立劳动合同;

 


3.自用工之日起一个月内,经企业书面通知后,劳动者不与企业订立书面劳动合同的,企业应当及时书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬;


同时,企业应具有证据意识,保留已经书面通知劳动者,而劳动者拒签合同的书面证明,在书面通知送达劳动者时应当由劳动者签收,并保留相关证据;

 


4.《劳动合同法实施条例》规定了在“视为已订立无固定期限劳动合同”的情况下企业仍负有立即补订书面劳动合同的义务。


如果出现劳动者不同意补订劳动合同的情况时,企业也应该正确行使与劳动者终止劳动关系的选择权,并注意保留相关证据。



五、劳动合同的必备与约定条款问题



劳动合同法规定:


劳动合同应当具备以下必备条款


a.用人单位的名称

b.住所和法定代表人或者主要负责人

c.劳动者的姓名

d.住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码

e.劳动合同期限

f.工作内容和工作地点

g.工作时间和休息休假

h.劳动报酬

i.社会保险

j.劳动保护

k.劳动条件和职业危害防护

l.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

【风险分析】

1.劳动合同条款约定不明给用人单位造成不确定的风险;

 

2.赔偿责任的风险:


企业提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者企业未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;


给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任;

 


3.约定条款无效的风险:


《劳动合同法实施条例》第十三条规定:


用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件


如果约定,该约定条款无效;


应对措施

1.企业应当按照劳动合同法的要求制作符合本单位实际情况的劳动合同文本。


为了避免因劳动合同制作瑕疵带来的法律风险,可以直接选用劳动行政部门制定的劳动合同范本,或在劳动行政部门制定的劳动合同范本基础上进行修订和完善;

 


2.合理运用约定条款保护用人单位利益。除了劳动合同规定的必备条款以外,用人单位可以与劳动者约定:


试用期、培训、保密、竞业限制、离职工作交接条款、补充保险和福利待遇、规章制度已经向劳动者公示、有效送达条款等内容;


但应注意不能在法定的终止情形外再约定劳动合同终止条件。


六、试用期相关问题

劳动合同中的试用期它不是劳动合同的必备条款,属于劳资双方协商确定的条款,是合同中约定自治的内容。试用期条款是劳动合同约定内容。


《劳动合同法》第19条规定:


劳动合同期限在三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;

 

劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月;

 

3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。


《劳动合同法》第39条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:在试用期内被证明不符合录用条件的;


【风险分析】

1.在试用期内被证明不符合录用条件用人单位可以解除劳动合同;


但是实践中用人单位往往并没有制定明确的录用条件也并没有让劳动者充分知悉录用条件,在试用期内缺乏相应的考核记录


所以在试用期与劳动者解除劳动合同时,没有明确的标准,在诉讼中不能举证,承担败诉的风险;


 


2.试用期忽视劳动者权利的风险:


试用期内劳动者有权依法享受医疗期的待遇、依法享受婚假、丧假、产假、享受劳动保护和职业危害防护等权利。


有些用人单位要求劳动者在试用期内不能请婚假、产假等,这实际上侵害了劳动者的权利


在试用期内企业也应该为劳动者缴纳社会保险,否则需承担相应的法律后果;



3.违法约定试用期用人单位支付赔偿金的风险:


  • 违法约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;


  • 违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。


  • 用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的均为违法约定试用期的以下情形,将承担支付赔偿金的风险:

a.同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的;

b.用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限;

c.用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期;

 

【应对措施】

1.试用期的期限设计应该在遵守法律的情况下,适当合理灵活运用。


权衡利弊,选择合适的合同期限,合同中避免违法约定试用期。


劳动合同中试用期的期限应当计入劳动合同的期限,即劳动合同的期限包含了试用期期限,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限;

 


2.录用条件应具体化、公示化。


企业可通过岗位职责说明书、员工手册等方式明确录用条件,并由劳动者阅读并签字确认;

 

3.企业应对试用期内的员工按录用条件等要求定期进行考核,并通过以下方式固定员工工作情况及考核结果,并应由员工予以签字确认:


a.试用期工作计划表

b.工作记录表

c.试用期月度总结

d.试用期考核表


 


4.在发现员工不符合录用条件时,要及时取得能证明员工不符合录用条件的证据,并及时解除与员工间的劳动合同关系;


试用期满后,企业不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。

 

5.《劳动合同法实施条例》确定用人单位与劳动者约定的试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准.


七、违约金问题

 

《劳动合同法》明确了可以设立违约金只有劳动者违反服务期约定和违反竞业限制协议和保密协议的情形。


【风险分析】

1.企业只能在劳动者违法服务期约定和违反竞业限制及保密协议时与劳动者约定违约金条款;

 

2.培训违约金应以专项培训中实际为员工所支出的费用为限,公司要求员工支付违约金的,亦不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用;


普通、必要的职业培训、安全防护培训等支出不能约定违约金;

 

3.企业因竞业限制原因,约定劳动者需承担违约金,也应付出相应对价,即需在竞业限制期限内按月给予员工经济补偿;

 

笔者认为,用人单位应在劳动合同管理环节重新构造一个全新的精细化管理模式:


细化劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止各个环节中劳动人事管理工作,以适用劳动合同法的要求,降低用工风险

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