抵押人破产，抵押土地上无证建筑是否适用《物权法》182条房地一体抵押原则？|winteam500
《物权法》182条规定：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。该条规定的是“地随房走，房随地走”的房地一体抵押原则。实践中经常出现设立了抵押权的土地上的建筑物已经实际建设完毕，但许可证不齐全或者未取得房屋产权初始登记的情况。
我国《物权法》第182条的立法目的在于：一方面，土地是任何建筑物的基础，是地上建筑物的本质组成部分。建设用地使用者都是因为自己所有的或使用的房屋才利用该土地，如果对于土地没有使用的权利，则无权在该地上建房或使用房屋，因此离开土地的建筑物不具备法律上的独立性，不能独自构成抵押标的；另一方面，建筑物虽然不是土地的本质组成部分，土地本身有独立的交换价值，但若建设用地使用权单独抵押而土地上的建筑物不进行抵押，就可能出现建设用地使用权与地上建筑物所有权或使用权主体不一致的状况，从而发生权利的冲突与摩擦，不利于建设用地使用权和地上建筑物的流通或转让，也不利于物的有序利用和社会秩序的稳定。因此，为了防止二者权属不一致，有必要将建筑物与建设用地使用权视为一个整体一并抵押。
在债务人破产情形下，管理人对债权是否有抵押以及抵押财产范围的认定，将直接影响债权人能否优先受偿以及获得何种程度的受偿。在实践中，适用房地一体抵押原则有可能会损害其他债权人的利益，作为破产企业的管理人应当是以维护全体债权人利益为目标，实现公平清理债权债务。因此笔者认为有必要对在债务人破产情形下，对于设立了抵押权的土地上的“无证建筑”是否适用房地一体抵押原则进行探讨。
判例：
启东银行与全益公司债权确认纠纷（（2017）苏0681民初2812号）
启东银行与全益公司签订《抵押合同》，以土地和房地产作为抵押向启东银行借款，在设立了抵押权的土地上，有合法建造但未办理产权登记的建筑物、构筑物及其辅助设施，启东银行认为其对该无证建筑也享有抵押权，对变价应当优先受偿，因此提起诉讼。
法院认为：
第一、在办理抵押登记时，无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施已存在抵押土地上，但抵押清单未将案涉抵押土地上无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施纳入其中。
第二、案涉无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施在第一审法庭辩论终结前尚未取得权利证书，不动产物权尚未设立，属于无证建筑，抵押权缺乏设立的基础，抵押权属于他物权，其应当以抵押财产物权的存在为前提和基础。故案涉无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施不适用《物权法》第182条一并抵押规定。
笔者认为，抵押土地上无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施不属于抵押财产。上述判例中，案涉抵押土地上无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施已存在抵押土地上，但抵押清单未将案涉抵押土地上无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施纳入其中。案涉无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施在第一审法庭辩论终结前尚未取得权利证书，不动产物权尚未设立，属于无证建筑，抵押权缺乏设立的基础，抵押权属于他物权，其应当以抵押财产物权的存在为前提和基础。故案涉无产权证的房屋建筑物和构筑物及其他辅助设施不适用物权法第一百八十二条之规定。在债务人破产情形下，作为破产企业的管理人为了维护全体债权人的利益，实现公平清理债权债务，笔者认为抵押土地上无证建筑不属于抵押财产，不适用《物权法》182条房地一体抵押原则。